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[36] 基于宪法法院的建立以及对宪法价值基础的阐释，德国的宪法学从魏玛时代的多样性又回归到了教义化的方向上（当然，已经不再是古典的完全封闭的法律实证主义），而其与德国联邦宪法法院的宪法裁判之间的良好互动更加展现了法教义学的基本功能所在。

行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。因为行政自由裁量基准形成行为规则以后，其就是多次适用、反复适用的东西，制定行政自由裁量基准的机关所追求的也是这样一个效果。

然而，在笔者看来，行政自由裁量权的控制除去政治成分，最为主要的便是技术成分。以目前这样的趋势发展下去，其在中央立法中出现并不需要太长的时日[7]。他大体上设计了下列原则：一是公开计划：在某些情形下，执行机关被迫在早期就进行重要的通盘规划以便给职员提供指导，这些职员则要直接面对日常的选择。正是理论上形成了行政自由裁量基准的概念、特征、行为准则，才能够在行政法实践中形成有关规范行政自由裁量基准的行为规则。这三个机制是：其一，政治机制。

正是由于有学理上的一致性，有关规范行政自由裁量基准的行政法文件也就能够作出较为一致的规定，如《淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施意见》规定：各行政执法部门在行政执法依据梳理工作的基础上，详细归纳本部门执法领域发生违法行为的种类，按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素划分为若干行为阶次(对适用罚款自由裁量违法行为可划分为轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为四个处罚层次)，并将法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类、幅度细化为若干裁量阶次(罚款数额可在法定幅度内按比例分为较小数额罚款、一般数额罚款、较大数额罚款、最大额度罚款四个档次)，将违法行为阶次与裁量阶次对应，形成行政处罚自由裁量权标准，作为行政处罚自由裁量权的基准。依法既可以实施单处又可以实施并处的违法行为，属于轻微违法行为和一般违法行为，可以优先适用单处的处罚方式。基于此，行政自由裁量权实质上存在于一种三角关系之中，在这个三角关系中有三个主体，一是行政主体，即行使行政自由裁量权的国家行政机关或法律法规授权的组织，当然也包括权力行使中的公职人员。

说它已经具体化了是说行政自由裁量基准确确实实在我国有一些具体准则，例如，《淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施意见》规定：行政自由裁量权基准的制定程序，按照规范性文件的制定程序办理。我国学者和实务部门在行政自由裁量权控制的问题上有点急促。行政系统内部确定的行政自由裁量基准便将这样一个外部行为内部化了。法律原则控制 行政自由裁量基准是我国行政法学界和行政法治实践关注的热点问题之一。

笔者认为，行政自由裁量的空间是法定的，这个空间本身就具有上限和下限，本身就有自己的边缘。从这个表述中我们可以看出，行政自由裁量更像是一个学理上的概念，因为它在有些情况下与合法性是相对应的。

显然，法律在允许行政自由裁量权存在的同时就赋予了行政主体具体问题具体分析的权力。也有的是将中央层面的东西抄袭一遍。例如，有关信息公开的行政法文件，地方制定的相对较早，中央层面是在地方制定和实施多年后才制定的。进一步讲，行政自由裁量基准作为一种行为规则以法律规范为基础，而其又在一定程度上促成了法律规范所固有的权利和义务的实现。

就前者而论，指行政主体可以根据自己对行政过程中的事实判断和法律判决作出决定，这个决定的原动力是其主观认知和存在于内心深处的自由意志，既然是自由的就是不受约束的，这个道理我们毋须再做深层讲解。说它已经普遍化了是指它具有理论与实践两个方面的属性，具有行政的内在化与行政的外在化两个方面的趋势，具有行政主体接受化和行政相对人认同化两方面的发展进路等。{9}223与之相对，裁量行为则是可以自由选择的。第二，从行政自由裁量的自由选择分析。

(参见[英]博温托?迪.苏萨?桑托斯著：《迈向新法律常识》，刘坤轮等译，中国人民大学出版社2009年版，第462页。行政法学界和行政法治实践之所以会将行政自由裁量基准这样一个并非行政法中绝对正当的命题炒得如此之热，在笔者看来是有其深层原因的，一方面，我国行政法实践中一些行政主体的非理性执法行为引起了公众对行政权行使的不满，那么，出路究竟在哪里呢?人们便将行政主体自由裁量权过大作为问题的症结，进而以制度形态即以确定裁量基准的形式对行政自由裁量权进行限制。

三是许多裁量正义之所以没有规则是因为裁量比可能制定的任何规则更可取。反之，如果我们不是处置这个上限和下限，不是为其确立边缘，而是用一种新的标准重新对空间进行分割并使这个空间具有新的空间标准。

我们将行政自由裁量基准的理论与实践放在一起分析，不难看出，其在我国的状况可以作出下列概括： 第一，行政自由裁量基准的概念似成共识。地方行政机关或权力机关确立行政自由裁量权原则的情形也非常普遍。第四，从行政自由裁量权的事后证明分析。可以说，行政主体的反映是积极的，其积极采取控制行政裁量行为的动机和行为都无大错。如果我们离开了这样一些理论前提就必然会使进一步的研究出错。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第136页。

{8}167同时，给付行政与服务行政也带来了行政权的膨胀，当公众从行政系统获得益处的同时，他们的私人空间也可能会变得越来越小。(四)法律、法规、规章对从重处罚只作原则性规定的，应当列出从重处罚的具体情形。

另一方面，行政系统面对公众对我国行政执法中不当执法的反感表示出了积极的态度，其中设置行政自由裁量基准就是具体表现。资本越多地盘剥劳动，它就越多地破坏自然，反之亦然。

政治属性要求必须在宏观视野之下分析裁量行为，技术属性则要求必须将行政管理过程中的科学要素与裁量行为结合起来，政治属性和技术属性是行政自由裁量存在的强大社会基础。即是说，我国行政法学界常常将行政法实践的状况作为研究的风向标，在人们普遍关注行政执法问题时，学界自然而然地引起了对非理性执法及其控制措施的研究，行政自由裁量基准的相关理论正来自于行政法治实践对这个问题的普遍关注。

由此可见，行政自由裁量权的控制并不是在合理性原则统摄下的一个微观问题，而是涉及到行政系统和其他机关的关系，涉及到私法原理在公法中的运用等范畴性问题。行政系统与国家政权体系的关系向来就是包括行政法在内的公法关注的焦点问题。例如，如皋市人民政府发布的《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》第7条规定：实施行政处罚自由裁量权应当遵循公平、公正原则，相同的行为应当相同对待，不得以事实和法律原则以外的因素给予优待或者歧视。韦德在其行政法著作中就是这样处理的。

笔者将对回归法律原则的控制进路作如下理论和实践上的建构： (一)关于裁量原则控制的理论基础。毫无疑问，我国行政组织法和行政行为法为行政主体规定诸多的职责，这种规定职责的模式是以行政主体作为义务主体为前提的。

日本学者盐野宏认为：作为行政法的基本原理，依法律行政原理是适当的。与这样的实践状况相适应，行政自由裁量基准也已成为行政法学研究中的最为关注的问题之一，其具有非常大的强势性。

令人不解的是，在我国行政自由裁量权基本理论还非常不成熟的情况下，我国行政自由裁量基准却大大超越了它赖以存在的根基，这个根基既可以作为它的理论基础，也可以作为解释和研究它的方法论。{1}15这个论断是对这个误区的一个非常好的提醒。

法律规则以法律的形式表达出来，并明确规定什么可以做和什么不可以做等行为范式，其是行为主体权利和义务的法律形式。四是平等原则，指裁量行为若对相同的当事人和相同的情势，此时就应当作出相同的行政行为。{13}129三则，行政自由裁量权的行使是行政主体的一种正常行为。事实上，行政自由裁量行为必然要涉及到诸多法外的东西，对于这些法外的东西最好的处置方法就是从规范背后的背景材料出发。

第二，行政自由裁量基准的行为准则似趋一致。二是行政相对人，即受行政自由裁量权影响的公民、法人和其他社会组织。

(参见余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期，第57页。裁量行为指的就是在相关法律上行政厅对是否进行该行为(决定裁量)，乃至于在法律允许的多种行为中选择哪一种行为(选择裁量)具有裁量权，即独立的判断权的行为。

[10]行政机关并不具有法律人格，行政机关与国家间的关系只是‘表现而非‘代理，亦即行政机关系国家此一法人的组织体，在各种法定的事务上‘代表着国家，而非‘代理国家。{10}99 目前我国行政自由裁量权行使的原则大多是由行政系统自己确立的，例如《全面推进依法行政实施纲要》规定：行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。